自从科斯在1937年撰文《企业的本质》（thenatureofthefirm）以来，经济学家通过大量的理论和实证研究，明白了一个简单的道理：企业的内部结构和外部边界，并非企业家主观决定、天然如此、固定不变的，而是企业家被动决定、为了适应生产和社会的约束条件而形成的。换言之，企业家们选择在哪里划分企业的边界，何时将企业一分为二、何时又将企业合二为一，是由诸多的实际的和内在的因素共同作用的结果；为合并而合并，为拆分而拆分，是不会带来利润的。
反垄断立法的深刻误会就在于：立法者和执法者貌似有本事，根据企业的外在形式，来判断一种商业行为究竟是促进竞争还是抑制竞争，而这往往是夜郎自大。例如，企业因为“做得好”才“做得大”，而不是“只要做得大”就“做得好”，但反垄断法执行者却会置果为因，以为“分拆企业”或“禁止合并”，才能促进竞争；又例如，企业必须“分区域经营”才能发挥最大的生产潜能，但反垄断执行者却又会本末倒置，要求企业“抹杀地域或消费者群体的差异”，进行划一标准经营。
回顾美国反垄断法实施的百年历史，大量经典案例表明，那些阻止横向联合、阻止纵向联合、阻止分区域经营、阻止企业间自愿缔结的价格联盟、阻止企业自由搭售商品的判例，到后来都被证明是由于法官误解了竞争的内在逻辑、仅从朴素和自发的对“竞争”和“合作”的理解而作出的。科斯曾经说过，经济学家一见到自己不理解的商业行为，就会往反垄断上去想。在反垄断立法者和执法者看来，能够理解的竞争就叫“良性竞争”，否则就叫“恶性竞争”，能够理解的结盟就叫“合作”，否则就叫“勾结”。这些武断的标签和干预，对市场造成的危害，往往比带来的好处更大。
要维护一个良好的市场竞争环境，没有什么比对商业竞争模式保持谦逊，对所谓“良性竞争”和“恶性竞争”，以及对“合作”和“勾结”这些充满偏见的概念保持警惕更重要了。要维护市场自由，反垄断戒条应该是：只有政府在行业入口设置的障碍，才是真正值得反对的垄断根源；而对于那些在市场中我们看不懂的商业行为，则应该听之任之。
b四、权利与福利/b
在动物世界，有的只是弱肉强食的规则；而在人类社会，则既有权利，也有福利。权利和福利都是取代弱肉强食规则的制度安排，但权利与福利不仅不同，而且往往是对立的，呈此消彼长之势；而只有保持两者的均衡，才能维持社会的长治久安。
首先看权利的概念。权利是得到社会认可的、大部分人主动维护的选择的自由。这是说，任何在现实中能够行使的权利，都离不开他人的背书和支持。人们在讨论权利的时候，往往喜欢加上“自然权利”“天赋权利”“法定权利”等形容词，但除了加重了修辞的色彩外，这些形容词并不能增加论证的力量。土地是你的，但你未必拥有采矿权；电脑是你的，但你未必拥有用它来存放或发放色情影片的权利；你和你配偶的身体都是私有的，但你们未必拥有生第二胎的权利。
有人会争辩说，上述都应该是毋庸置疑的权利。但是，应然不等于实然，实然的权利从来都是人赋而非天赋的。换言之，我们可以倡议某种权利，并声称它是一种“自然权利”或“天赋权利”，但除非它得到普遍的尊重和维护，它就只是应然而非实然的关于权利的主张而已。
拉丁文里有句漂亮的格言，叫“行使自由以不伤他人自由为界”（sicuteretuoutalienumnonlaedas），但深究下去就会发现它是空洞的——谁都可以拿它来为自己的立场辩护。例如，可以认为抽烟者伤害了非抽烟者，但如果禁止抽烟，那非抽烟者就伤害了抽烟者。伤害也永远是双向的。不管法律如何规定，都是基于经验的权衡，而非先验的推演。
再看福利的概念。福利是得到社会认可的、大部分人主动维护的、享受特定资源配给的资格。学生免费乘坐校车，教授免费停车，雇员免费体检，户外工作者免费喝凉茶，失业者免费取得失业救济……你不需要做任何事情，不需要再进一步争取，只要你属于某个组织的成员，你就自然获得一份享受。这种资格就叫福利。
权利（选择的自由）和福利（享受的资格）是不同的。有些学者把中国三十年经济成就，归咎于“低人权优势”，反映了他们对“权利”和“福利”概念的混淆。如果“低人权”具有优势，那么最缺乏自由的国度，照理就应该成为最繁荣的国度。事实上，情况正相反。中国正是因为权利保护得到了显著改善，而那些打击生产积极性、鼓励懒惰和不负责任的福利并没有跟上，才取得了长足的经济成就。
这是说，权利和福利不仅不同，而且往往是冲突的。我们经常听说，人人都应该享有就业权、就医权和就读权。可那是什么意思？如果这是说，人人都应该享有分得一份工作、一套医疗服务或一个学位的福利，那么我们就必须追问，谁有义务为他人提供工作机会、提供医疗服务，以及提供就读条件？
表面上看，提供福利是政府的天职。但政府是谁？政府只是“甲”和“乙”不仅商议让“丙”替“丁”做点什么，而且自己还顺带沾点好处的机构而已。揭开面纱后，我们看到的就是对个人权利的保护与对大众福利的许诺之间的冲突和权衡。这里多一点福利，那里就少一点权利。
固然，不存在只有权利而没有福利的社会，像国防、治安、司法、急性传染病防治等公共服务，由政府提供往往更加有效，所以社会每个成员都具有享用这些公共服务的资格；但同样，在极端的计划经济年代，只有福利而没有权利的社会或许短暂地存在过，但很快就分崩离析；更何况，二战后以福利为主导的国家，经过半个多世纪的实验，现在也纷纷走近了财政深渊的边缘。我们至今尚未完成的探索，是权利和福利之间应作何种均衡，才能维护长久的自由和繁荣。
b五、司法要独立/b
司法独立有两重含义。一是指司法不应受行政权力的干预，这一点是知易行难；二是指司法不应受公众舆论的牵制，这一点则是知难行更难。人们常说“群众的眼睛是雪亮的”。若真如此，把案件交给群众公审，或拿到网上投票，国家岂不就能长治久安？答案是否定的。
人并非总是理性的。事实上，保持理性往往是吃力的，而胡闹则能图一时之快，除非决策人自己承担的代价足够大，他是宁愿选择马马虎虎或者选择快意恩仇的。这如同要平分一块面包，用手扯开就是，太较真就得不偿失；只有要平分一块金砖，才值得用上精密天平。所以，即使人们在处理自己的事情时是眼睛雪亮的，但在处理别人的事情时会不负责任地意气用事。要让司法做到准确，关键是让司法者充分承担决策的后果，否则司法就会被群众的胡闹所冲垮。
针对人性的这一特点，人们有了“事前规则”与“事后酌情”的区分。在抽象的层面，民众可以拥护完美的原则。泛泛地问，大家如何看待“法律面前人人平等”的主张，众人很可能异口同声地赞成；但一遇到具体个案，那些掷地有声的原则就容易蜕变成空话。个人的偏见、情绪、孤陋、乃至对戏剧化效果的追求，都会严重影响他们对事件的判断。
日本作家村上春树的一句“在一堵坚硬的高墙和一只撞向它的蛋之间，我会永远站在蛋这一边”，至今被知识分子们引为至理名言，这一现象就恰恰彰显了普遍存在的盲目——没有细节、环境、证据和逻辑，谁也无法分辨哪一方是墙，哪一方是蛋，而只有细节、环境、证据和逻辑，才是“法律面前人人平等”的起点。许多人根本没有意识到，昔日把“地富反坏右”视为墙，与今日把“官商富强左”视为墙，两者其实一脉相承。
美国的陪审团制度，属于抗辩制，值得剖析和深思。法律经济学家塔洛克（gordontullock）教授应邀为《新帕尔格雷夫法律经济学词典》（newpalgravedictionaryoflawandeconomics）撰写“陪审团”（juries）条目时，阐述了他对这一制度的长期批评。他是说，世界上没有谁会为了了解某个真相，或作出明智的决策，而故意跑到街上找12个对事由曲直肯定一无所知的人来作出判断的。况且，尽管充当陪审员是公民的义务，但由于要找借口逃避并不难，所以最终选定的陪审团员，往往是时间成本、智力、经验以及责任心都偏低的。
塔洛克进一步解释，当“有理先生”若与“无理先生”当庭对峙时，在雇请陪审团的抗辩制下，“无理先生”有很强的积极性投入各种诉讼资源，来达到诱骗陪审员的目的（当然也为诉讼剧提供了大量精彩的素材）；而在由法官判案的纠问制下，“无理先生”的活动空间显然要小得多，而被用于扰乱视听的诉讼资源的比例也就小得多。问题是，若陪审团的副作用真那么大，美国为什么不废了它？塔洛克的回答是：培训在法庭上面对普通老百姓演戏的行业，是根深蒂固的既得利益集团。
显然，抗辩制与纠问制的比较，非三言两语可以了结。但这里的要点是：司法要独立，就是要将司法过程与“颐指气使的行政权力”和“捉摸不定的汹涌民意”隔离开来，并把它尽量交给对司法结果负有长期责任的专业群体来完成。我曾经说过：美国最高法院的首席法官，现在也就拿140万左右人民币的年薪；即使我们高薪任命100位终身法官，每位年薪200万，每年开支也只是2个亿。有100名只求以其逻辑思辨和睿智博学名垂青史、而其薪俸和职位不受行政和民意的影响的独立法官依法工作几十年，中国的法治状态会变成怎样，是颇有想象空间的话题。