第七章 普通法与成文法

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上一章谈到,盎格鲁-撒克逊传统的英美两国先后成为全球霸主,很重要的一个原因是,它们有国家性和世界性这双重属性,这与它们的普通法传统之间有着深刻关联。人们关注国际政治的时候,较少关注到法系问题,毕竟这远不如军事问题刺激。然而,军事战争毕竟是出现得相对少的非常关系,法律所维系的合作才是我们面对得更多的日常关系;而一个国家在日常关系中积累的各种能力,才是军事战争能力的基础。所以,法系给政治、经济、社会等各方面所带来的影响,是我们理解现代世界秩序非常关键的一个角度。

要说清楚普通法系对英美作为霸主的重要性,得先解释一下普通法的基本逻辑。

被发明的法律与被发现的法律

英美普通法又叫习惯法,区别于起源于欧洲大陆的成文法。中国境内除了香港属于普通法系,其他地区都属于成文法系,所以一般中国人对普通法的思维方式很陌生。普通法和成文法的深层差异在哪里呢?用一句话来简单概括:对普通法来说,法律是被发现出来的;对成文法来说,法律是被发明出来的。

成文法对法律的发明,就是通常所说的立法。立法机构以一些基于理性推导出的理念、价值为基础,依照一整套法学思维方法,制定出非常整齐划一的、具有美感的法律。德国、法国、俄国、中国、日本都是属于大陆法系的国家。

习惯法主要是案例的堆积,跟成文法比起来,就显得乱七八糟了。但是直到16、17世纪之前,欧洲大陆的法律多半也是习惯法,跟英国的普通法有差别,但差别并不大,重要的是,欧陆习惯法也都是被发现出来的。为简便起见,我后面不太严谨地把它们统称为普通法。到16、17世纪,英国和欧陆走上了分岔路。在英国以及作为其后继者的美国,法律仍然是被发现出来的,保持着普通法的状态;但是欧陆的法律就变成被发明出来的,走上了大陆法的道路。

为什么近代以前欧洲各处的法律都是被发现出来的呢?

这与近代以前欧洲的政治状态有关。当时的欧洲到处都处于封建割据的状态,国王根本管不了手下的大贵族。这和中国的周朝有些类似,天子下面有一堆诸侯,谁都不听天子的。国王们想强行做一些事,根本做不了,因为力量不够。国王和贵族之间、贵族和贵族之间,形成了很复杂的彼此互动博弈的关系。博弈的结果会获得某种法律化的表达,过去的博弈结果会构成未来人们的参照标准,逐渐就成了习惯传统。普通法就是这样在博弈中演化出来的。由于国王只是参与博弈的一方,所以,普通法中一定是“王在法下”,也就是说国王低于法律。这不是因为国王愿意遵守法律,而是因为国王没能力挑战法律,说白了,就是国王没能力挑战那些贵族。

各种博弈后来逐渐转移到了法庭上。普通法的司法过程逐渐规范化,初审、上诉等审理层级的划分也越来越清楚,法律就在司法过程中逐渐被发现出来了。

依照后来英国的普通法,在初审法院层面,诉讼双方的是非曲直是由陪审团裁定的,法官只是在陪审团认定一方有罪错之后,来具体地适用法律,判某一方应该蹲几年牢或赔多少钱。陪审团成员从初审法院的周边社区里遴选,他们对案件不做法律判断,只做事实判断,判断是非的标准不是法律,而是本地的公序良俗或社会传统。所以陪审员不一定要懂法,但他们一定得有健康的常识感,能够从本地的社会传统出发判断具体的事情。

我们可以假想一下,a、b、c三个地方出现了类似的诉讼,但是由于这几个地方离得比较远,风俗不同,所以在初审法庭上的裁决也不一样。有可能这些当事人对初审都不服,全都上诉了。

到了上诉法院这一层,会假定初审法院所做的事实判断是没问题的,它就不再做事实判断而只做法律判断,看看初审法院在法律适用上是否有问题。上诉法院完全可能裁断这些诉讼的初审都没有问题,可是这些不一样的裁决怎么会都是正确的呢?上诉法院就必须从几个诉讼中抽象出一些共同的原则,以此来解释这些看上去不一样的裁决实际上是一样的。不断上诉的案例越来越多,被提炼出的共同原则就会越来越抽象。

打个比方,一部手机和一个水杯放在一起。它们是完全不同的两个东西,但经过抽象提炼后,你就可以说它们是一样的,都是中国制造;再拿来一部韩国汽车,你仍可以说它们是一样的,都是亚洲制造;再拿来一部美国电影,你还可以说它们是一样的,都是人类制造。

普通法经过这样不断抽象提炼的过程,逐渐就只剩下程序正义了,换言之,只承诺正当程序,不再承诺实质正义,也就是不承诺善有善报,恶有恶报。因为一旦承诺实质正义,遇到的第一个问题就是,善恶的标准是什么?十里不同风,百里不同俗,应该用哪儿的标准?你凭什么用别的地方的标准来约束我?就算你不打算跟我讲理,想强迫我接受你认可的标准,我也不会乖乖就范。

这么一来,经过长期的演化,英国普通法就发展成把实质正义放在初审法院这个层面,基于地方性的公序良俗来实现;越到高等级法院,就越强调程序正义。说得夸张点,到最高法院就只剩下对正当程序的承诺了,因为只有这样才能把风俗各不相同的地方整合在统一的规则体系之下。也就是说,不强调正义内容的统一,只强调程序规则的统一。

成文法系就不一样了,它会承诺实质正义,也就是承诺善有善报,恶有恶报。善恶的标准或者说正义的内容是什么呢?它就包含在立法时所依凭的理性原则里。谁不服这个实质正义就强制他服,用强制来确保统一。

成文法在被发明出来的那一刻就定型了,之后会在司法实践中基于案例的充实而有所调整,但是调整的空间相对有限,因为法律条文是个硬约束。但普通法则没有定型的时候,随着社会演化,新的案例会不断产生,普通法的司法过程要把它们和老案例都整合在统一的规则下,法律就会不断演化。法律演化的方向是没法事先判断和预测的,但它一定跟社会演化、运动的方向相同,因为法律的演化在相当程度上是被社会演化所驱动的。

那为什么近代早期英国和欧陆走上了分岔路,英国仍然保留着普通法传统,欧陆却没有了呢?这又跟英国和欧陆的地理差异有关了。英国是岛国,不面临任何陆地上的威胁,不需要强大的陆军,所以国王就没有办法压制贵族和各种民间自治的利益群体,只能继续和各种利益群体博弈,普通法因此得以延续。

而欧陆国家必须面对陆地上的威胁,于是就需要一支强大的陆军。在近代以前,国王没有能力组建强大的军队压制贵族,但是大航海时代的开启和远洋贸易让国王找到了资金和办法建立起强大的陆军,灭掉了国内的贵族。这样一来,过去依靠博弈形成的习惯法,在欧陆国家就保不住了,因为没人能继续约束国王了。国王就会按照自己的想法,开始全新的立法,形成“王在法上”的新局面,法律变成由立法者发明出来的成文法了。法国大革命后,大立法者由“国王”变成了“人民”,但整个法律逻辑没有发生实质变化。

也就是说,“王”究竟是“在法下”还是“在法上”,不能依赖于“王”的觉悟,它是由政府与社会之间的权力结构关系决定的,法律秩序的底层基础是政治秩序。

由这些区别可以看出,普通法国家是大社会小政府的结构;成文法国家跟它相比,多半是大政府小社会的结构。并且只有海洋国家能把普通法的秩序维系下来,大陆国家则做不到。当然,这里说的是原生性的普通法;在此之外,还有次生性的普通法。在大英帝国曾经统治过的地方,它会把普通法系统都移植过去;在殖民统治崩溃之后,法系留在了已经变成英联邦成员的前殖民地,这些地方的法律就属于次生性的普通法。它们和英美的原生性普通法在法律逻辑上是一样的,但是法律背后深层的政治逻辑是不一样的。

英格兰的扩张

说了这么多,普通法和英美的国家性和世界性的双重属性之间又是什么关系呢?我们来看看英国的扩张过程就明白了。

英国是大社会小政府,社会非常有活力。所以英国的对外扩张首先是民间行为,而不是国家行为。英国商人在海外进行贸易的时候,得适应当地的法律和习惯,这些法律和英国法律可能很不一样。但对普通法来说,它最擅长的就是在大不相同的习惯之上寻找共通的规则了。结果就是,英国商人走到哪儿,英国法律就会被带到哪儿。但这并不是要求对方接受英国法律,而是双方保留各自的法律,但为了做生意,要去找到超越于各自法律的更有普遍性的一些规则。

在这个过程中,普通法就开始呈现出两个层次。一个层次是英国人自己的法律,另一个层次是超越于各方的更有普遍性的规则,这个更高的规则也会不断演化并扩展,这样英国的法律秩序就不断扩展为世界的法律秩序。

即便到了今天,不同国家的商人之间在进行国际贸易的时候,如果各自的法律规定有冲突,双方也经常会约定采用普通法来保障合同的执行。几乎可以说,普通法体系就是规范整个海洋世界与国际经济秩序的基本法律逻辑。

大英帝国那些到海外冒险获得成功的商人,一般会更倾向于自己保护自己的海外利益,不愿让国家插手,免得受到国家掣肘或者被国家分利。但有时他们发现自己保护不了了,就会希望国家派军队来保护。出兵的事情需要英国议会通过,但议员们不会愿意让国家随便为冒险的商人去火中取栗,商人们就只好到议会四处游说。游说成功,他们的海外利益就被界定为国家利益,由国家来进行保护;游说不成功,他们在海外还是自生自灭。

军队出动的目的是什么呢?通常只是要求强制执行英国商人与对方签订的协议。这种军事目标是一种有限目标,只要对方在英国的军事打击下,同意执行当初签订的协议,英国就会停止强迫。两国之间接下来的贸易规则该是什么样,则会通过商人的活动继续演化。

大英帝国就是逐渐以这种方式扩张起来的。英国有一个历史学家叫希利,他写了一本书叫作《英格兰的扩张》。书中提出了一个很有意思的说法:英国在漫不经心中获得了一个帝国。之所以说是“漫不经心”,是因为这个帝国的成长并不是英国一开始就有一盘大棋,沿着国家战略向外推进的结果,而是民间冒险家出去冒险,成功的冒险家又和英国议会进行各种博弈的结果。

总结一下就是,英国法律跟着商人到来,军队又跟着法律到来。军队到来的主要目的是保证各种贸易规则得到执行。

说到这儿,大家也就清楚了,为什么英国以及后来的美国这两个原生性的普通法国家,能够作为平台型国家,成为世界霸主。因为平台首先就是规则,英美的扩张首先是规则的扩展,而不是领土的扩张。

问题是,为什么成文法国家就只能作为产品型国家,成为区域霸主呢?这跟不同法系之下,霸主国统治世界的成本差异相关。统治成本决定帝国的规模以及可持续性。我们对比一下英法两国的海外殖民统治手法就能看明白了。

霸主国统治世界的成本

英国在整个19世纪都是世界秩序毫无争议的主导者。不过,除了印度这个特例,在很长的时间里,它在海外的殖民地并不多。有一篇研究大英帝国史的著名论文,题为《自由贸易的帝国主义》。这篇文章就提出,大英帝国包括正式帝国和非正式帝国两个部分。正式帝国就是英国直接统治的地方,比如印度;但规模更大的是非正式帝国,也就是加入了英国主导的世界贸易体系,但又不被英国直接统治的地方。

我们在世界历史地图上经常看到,世界各地到处都是英国殖民地,但这是19世纪末期的状态。在此之前,英国并没有占领太多殖民地。原因很简单。自大航海时代开始的远洋贸易,再加上工业革命,使得世界各地都被卷入全球贸易网络当中,没有哪个地方可以脱离这个系统。而对英国来说,只要能够把一个地方纳入贸易体系,就可以通过自己的主导权获得很多利益,犯不着花钱去直接统治。直到19世纪末期,其他欧洲国家开始大规模抢占殖民地了,英国才开始主动占领殖民地,免得其他列强占了殖民地,用政治手段关闭市场。英国对国际秩序的主导,从根本上来说是通过对规则的主导来实现的。覆盖全球的政治规则体系和贸易规则体系相互支撑,大英帝国在世界范围内的治理对象并不是具体的领土,而是普遍的规则体系。加入英国这套规则体系的国家,都会进入全球市场,让自己的经济获得更好的发展条件。如果不愿加入这套规则体系,那就没法搭上发展的快车。

英国主导的这种秩序,在原则上不会排斥其他国家的参与,所以是一种开放秩序。对规则制定权的掌握,在军事意义上,并不以对土地的占领为前提,只要控制住最重要的贸易通道——海洋——就可以。而要控制海洋相对简单,只要控制住海上航道的几个咽喉要道、占领几个据点就行,比如直布罗陀海峡、好望角、苏伊士运河、新加坡。对据点的占领和统治,与对大片殖民地的占领和统治,是大不一样的。

在18世纪乃至19世纪末期以前,除了那几个咽喉要道上的据点,英国经常在把一个地方打下来,确保当地愿意加入世界贸易体系之后,又退出这个地方。实际上,即便是在印度,仍有许多地方是通过当地土邦王公进行间接统治的。可以说,几乎整个非西方世界都处在大英帝国的非正式帝国范围当中。如此一来,英国不需要付出多少统治成本,却能收获贸易的利益。