第十一章 奥康纳大法官的女性事业

法院的帮助对于女性律师而言确实有作用,但为时已晚。1952年,吉布森律师事务所告诉桑德拉·戴·奥康纳,她可以在律所做一名秘书。1968年戴安娜·布兰克(dianeblank)和玛丽·凯莉(marykelly)在法学院求学时,她们肯定不会想到,直到奥康纳大法官的第3个开庭期,也即她们成为法学院一年级学生的16年以后,最高法院才告诉律所不得命令法学专业的女性就职于速记室。年轻的法学院学生总认为事情按规则发展。只要她们学习用功、成绩优异,那么律所招聘的身份意识色彩和高度官僚化程序,本应让她们过上理想的大律所生活。读完法学院一年级之后,暑期她们去律所实习,在毕业后成为初级律师。这在很大程度上取决于她们的在校成绩,以及在权威和优秀的法律评论刊物上的表现。在那个女性员工受到诸多歧视、性别结构欠佳的环境中,几乎不存在对女性态度的转变余地。她们从来没想过,1968年国际化的纽约律所仍然就像1952年前后的吉布森律所一样。

法学院女毕业生诉人民

最终,布兰克、凯莉和其他几个同学不得不起诉纽约几家最大的律所,争取她们应得的机会。1971年,布兰克起诉了苏利文和克伦威尔律师事务所(sullivanandcromwell),还有一个名叫玛格丽特·科恩(margaretkohn)的女生起诉了罗亚尔、凯戈尔和威尔斯律师事务所(royall,koegelandwells)。1977年,苏利文和克伦威尔律师事务所与戴安娜·布兰克达成和解,同时拒绝让布兰克查阅律所招聘女性方面的数据。这对于律所而言本应是一次教训。但7年以后,当奥康纳大法官考虑有关苏利文和克伦威尔律师事务所招聘的案件时,该律所的75名合伙人中仍然只有一位女性。实际上自1970年以来,大批女毕业生走出法学院,但不知何故,她们几乎从未被晋升为合伙人。

这位从未当过合伙人——或者说甚至在1983年未能成为一名律师——的女法官,正在审视这一现实问题。金&斯伯丁律师事务所(king&spalding)是亚特兰大一家实力雄厚的律所——也是吉米·卡特的前司法部长格里芬·贝尔(griffinbell)的老东家,它拒绝一位年轻的哥伦比亚大学女毕业生伊丽莎白·安德森·海尚(elizabethandersonhishon)成为合伙人。金&斯伯丁律所合伙人中从未有过女性。他们在几年前刚刚提拔了第一位犹太裔合伙人。令他们大跌眼镜的是,贝西·海尚(betsyhishon),这个大家眼中从不惹麻烦、按部就班的乖乖女,竟然提起了诉讼。她指控,律所在招聘中对她存有性别歧视,违反了《民权法案》。与苏利文和克伦威尔律师事务所及其他律所不同的是,金&斯伯丁律所并不否认他们对女性的歧视,而且不愿和解。与此相反,他们坚称:根据《民权法案》,律师事务所是合伙关系,不是雇主,因此在决定由谁作为合伙人时,律所并不是在招聘,而是在选择合伙人。他们可以无所忌惮地进行歧视。事实上,金&斯伯丁律所也向法庭表示,美国政治中最强大的自由驱动力,即宪法第一修正案,赋予他们选择与任何人结交——或不结交——为合伙人的权利。如果他们决定不接纳女性,那么也是基于他们的宪法权利。

事实上,拒绝贝西·海尚之时,金&斯伯丁律所也有少数女性员工。据《华尔街日报》称,在海尚一案上诉至最高法院之前,该律所其中一位女员工是有着“引人遐想的好身材”的获奖的暑期实习生。其他女员工参加了泳装大赛(律所策划举行“湿t恤大赛”,不过一定有人告诫过他们,在诉讼未决的情况下,此举非常不明智)。泳装、湿t恤让报道海尚诉金·斯伯丁律所一案的媒体简直欣喜若狂。

在最高法院,没有人想要作出支持金&斯伯丁律所的判决。奥康纳的书记官斯图尔特·施瓦布(stewartschwab),曾就是否受理该案撰写备忘录,并认为金&斯伯丁律所主张合伙制不受《民权法案》规制,而受第一修正案保护的观点是错误的。他建议先静待,直至下级法院就此作出不同的裁决,这一情况用最高法院的话来形容就是“巡回法院中的分歧”。所有那些被律所拒绝的女性求职者也可以等到下级法院之间出现分歧意见之时。意料之中的是,奥康纳大法官不认为这些年轻女性应该等待;三十多年间她申请的每一家律所都拒绝了她。她认为最高法院应当审理此案。后来最高法院以四票通过的最低要求受理此案。该案中的法律问题是一个技术问题。与雇主和雇员之间的关系不同,合伙人在风险承担和控制管理上是平等的,并且从《民权法案》立法历史沿革看,招聘中的禁止种族和性别歧视规定是否适用于更加灵活和平等的关系,答案并不明确。律所不能拒绝聘用女律师,不过或许他们自己可以拒绝成为女性的合伙人。

律师事务所可以豁免《民权法案》中的义务吗?在口头辩论环节,奥康纳一反常态,对金&斯伯丁律所的律师极具攻击性:“国会十分清楚如何在《民权法案》中设置豁免,”她说,“他们规定了三种情形(小企业、宗教组织以及州和地方政府),而现在你们要求我们创造一项关于律师的抽象概念的豁免。如果国会本就打算设置这项豁免,那为何没有这么做?”回答她的时候,金&斯伯丁律所的律师查尔斯·摩根(charlesmorgan)彻底愤怒了,他是传说中的种族民权运动斗士。或许,尽管可以用第一修正案为自己辩护,但承认律所可以合法地拒绝招聘女性——或黑人职员,还是让他十分尴尬。当然这也是摩根第一次不得不面对有巨大权力的女性法律人,回答律所为何不接纳女性的问题。

最终,以将案件的关注点转移至海尚遭遇的方式,最高法院回避了《民权法案》如何适用于律师事务所的问题。海尚被招聘为律师后,基本的假设是,在律师试用期结束时,律所会对她的表现予以公正的裁量,以决定她是否能够成为一名合伙人。不同于合伙人,律师毫无疑义就是律所的雇员。在司法部出具的支持性意见和理由的帮助下,法院判决:是否将一名作为雇员的律师晋升为合伙人,涵盖在《民权法案》所调整的雇佣关系项下(而不被第一修正案所保护,他们毫不犹豫地得出结论)。

该案也引起了最高法院爱好者的兴趣。档案显示,沃伦·伯格有时会做出令同事抓狂的举动,但这些举动往往也不容易被发现。在对案件作初步裁决时,他在案件会议上与多数人意见一致。随后,作为多数意见中的一员,他可以行使自己作为首席大法官的特权,指定某位大法官来撰写意见。然后他会自命撰写意见,然后在字里行间表明他并不真正支持多数意见,以避免让其他大法官撰写他不同意的意见,也不会因其表露真实态度后脱离多数派阵营。因此,在全体无异议的海尚案中,他向众人传阅意见初稿,指出海尚案系基于两者之间关于公平对待海尚的合同义务,而非基于《民权法案》中作为雇主的律师事务所应当公平对待所有雇员的要求。如果他能成功地为其意见争取到大多数同意票,则判决结果对于贝西·海尚而言尚可接受,但由于权利范围过窄,对于女性平等事业而言则无甚用处。律所也只会在他们的雇佣合同中增加一个条款,明确对律师的聘用并不意味着会考虑晋升其为合伙人。

很快,自由派大法官布伦南驳斥了伯格的观点。“结果是正确的,”他说,“不过,那并不是法律。我想我必须提出不同意见。”史蒂文斯大法官也加入了论战,在备忘录中添加的意见一针见血:伯格的理论甚至无法论证该案由联邦法院审理的正当性。(普通的合同纠纷由州法院审理,仅有涉及联邦《民权法案》的诉讼才会由联邦法院审理。)

即使其他大法官都纷纷发表了意见,奥康纳也觉得不太好意思告诉首席大法官,她也不认可他。“我还是认为,裁决意见应当基于《民权法案》第七章判决赔偿,而不是仅仅根据合同理论。”意识到自己太过分,伯格退却了,就律所的晋升决定写出了适用《民权法案》的意见。

唯一一位认可首席大法官第一次意见的是鲍威尔大法官。他曾经非常激进地质问海尚的律师,如果每次晋升合伙人的决定都受制于《民权法案》,那么律所还如何运营。鲍威尔并不认为,在已经文明和进步的1984年,律师事务所存在性别歧视问题:“时至今日,可以确信歧视已经不可能发生——因为这与律所的最佳利益相悖”,他在自己的日常备忘录中写道。“律师事务所的未来,就如同足球队未来一样,取决于选择合伙人时的智慧和审慎。在现今的律师事务所中,性别或种族都不再是负面因素。”他提交了一份单独的协同意见,以强调合伙人选任决定的限度。律师事务所不得歧视其律师或雇员。但一旦该律师或雇员成为合伙人,该公民权利即告消灭,鲍威尔大法官反复重申。庆幸的是,女性合伙人并不需要这种帮助。

或者她们也需要。海尚案作出判决的4年后,新成立的美国律师协会职业女性委员会决定就该事宜举行听证。首任女主席——希拉里·罗德姆·克林顿(hillaryrodhamclinton)——曾怀疑这种听证会是否有效。她预言,只有失败者会到场。事实恰恰相反,美国律师协会的领军人物——华盛顿特区巡回法院中唯一的女性帕特·沃尔德(patwald),以及《斯坦福法律评论》的首位女主编、华盛顿知名律所阿诺德和波特(arnoldandporter)的合伙人布鲁克斯利·波恩(brooksleyborn)——不仅到场,还分享了女性如果想在律所立足,可能遭遇的问题。她们能拿到的案子都不是那些利润丰厚的大案子,无从施展能力;她们做的都是低端工作,比如核查文件。律所默许客户提出不准女性办理他们案件的要求,律所也不邀请她们参与重要的社交活动。于是,她们被认为无法拓展新业务。报告结论是:人们以“女性能力不足的假设”来看待她们所从事的工作。

海尚案在伯格时代最高法院浩如烟海的文献中无迹可寻。伯格、布莱克门、鲍威尔、布伦南、史蒂文斯甚至奥康纳的最高法院传记中,包括了对数百起案例的分析,涵盖了从人身保护令领域的穷尽救济原则,到露天采矿的联邦权力等各种事项。然而,那里面从不包括这位本来非常传统的年轻女性律师的抗争。对于最高法院的编史者来说,这个案件无足轻重。但对于那些想在金&斯伯丁律所一样的律师事务所中努力谋求成功的年轻女性来说,那里没有足够的女性合伙人,却充斥着太多“湿t恤大赛”,贝西·海尚的胜利犹如一根救命稻草。

从海尚胜诉中受益的也不仅是年轻女性律师。社会学家芭芭拉·哈里斯(barbaraharris)对19世纪的职业女性进行研究,通过对比她们进入法律和医疗行业所遇到的困难,发现女性在律师协会中遭遇了最大的阻碍……法律显然是一个全男性领域,并且最为接近权力中心,不接纳女性也不会被女性改变。因而,法律制度中关于女性问题的进步会对女性的方方面面产生影响。

奥康纳完全清楚海尚案裁决的重要性。次年,纽约州律师协会邀请她为介绍女性在法律职业中所获成就的丛书作序,她以海尚案的裁决开篇:“1983年开庭期内作出的海尚诉金&斯伯丁案判决对女性律师有特殊意义,该判决确认《民权法案》第七章不仅适用于事务所的招聘和晋升,也适用于晋升合伙人。”

正如这篇序言所说,自从1982年那次会议的失误之后,三年来奥康纳法官在处理“女性事宜”方面学到了很多。在为女性任职司法系统和律所合伙人人数过少而惋惜的同时,她很快察觉“顽固的社会和文化障碍”使得女性更难获得发展,并且认识到由女性律师团体共同抗争,以消除“人为障碍”所带来的益处。这一次,她没有劝诫她的读者要始终把家庭放在首位;相反,她深知,要求女性承担绝大部分的家庭责任,是阻碍她们事业发展的一项重要原因。她甚至向纽约的先锋女性公开致敬,其中包括时任“美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院”的鲁斯·巴德·金斯伯格。

湿t恤大赛

同一年内策划“湿t恤大赛”,又为律所招聘中的歧视行为辩护,金&斯伯丁律所承受了巨大压力。它向最高法院呈现了一例纯粹而简单的性别歧视经典案例,让举国公众一睹女性概念与更加模糊的女权概念之间的可怕联系。

这起性别事件沸沸扬扬了一段时间。男上司提出性要求或扬言报复的故事成为推动70年代女性意识觉醒的主题。这些故事并不具有吸引力。但是,它们真不合法吗?起初,各级法官和文化主管部门对于工作场所的性行为,是否属于法律规制的适格对象持怀疑态度。他们认为,性欲只是一种自然规律,而非《民权法案》所保护的范畴,女性员工成为某种目标是因为她们充满魅力。毕竟,上司并没有勾引办公室里的所有女性,而仅仅中意某几个人。

这种阻力可以理解。但即使只是将工作场合的性行为重新定义为非法骚扰,也是女权主义在法律进程中带来的最强有力的社会变化之一。人类身份认同的基本观念——女性是性诱惑者,男性天生是性捕食者,性与社会平等不相称——在首例行政助理起诉上司的案件中成为争议的焦点。

得知这些故事之后,耶鲁法学院的一名学生凯瑟琳·麦金农(catharinemackinnon),开始为解决这一日渐突出的问题提供理论解释。正如她所见,法院忽视了性骚扰对于民权的影响,因为不存在可供比较的(异性恋)男性上司想要骚扰的男性目标。所以法官认为,雇员并非由于性别而受到歧视。她认为,法官忽视了,无论是否存在可供比较的男性受害者,性骚扰都是对职业女性的歧视,因为这是轻视女性的行为。正如种族隔离学校永远不可能实现平等一样,因为他们的目标一直都是压制次级群体的成员。

最终,1976年,华盛顿哥伦比亚特区联邦巡回法院作出首例支持女性雇员的判决。种族民权运动的传奇人物斯波特伍德·鲁滨逊(spottswoodrobinson)法官曾认为这是一起简单案件。上司迫使原告宝莲·巴恩斯(paulettebarnes)与之发生性关系。即使这位上司没有勾引所有女职员,又怎么样呢?“如果不是她的女性特征,她绝不会被要求发生性关系。”拒绝上司要求后,巴恩斯失去了工作。因此,根据《民权法案》,这是性别歧视。令人欣喜的是,凯瑟琳·麦金农的父亲——由保守派的尼克松任命的乔治·麦金农法官——负责审理此案。

事后来看,巴恩斯一案的确比想象中容易。法院不需要凯瑟琳·麦金农的轻视理论来论证该案存在歧视性待遇。法院需要做的只是摈弃“歧视只针对女性(而不包括男性)”的荒谬观点。性骚扰案件中,“身为女性”虽然不是被恶劣对待的充分条件,但它是必要条件。换言之,每一名女性都容易遭受恶劣的性骚扰,即使她们并非每个人都有招致性骚扰的足够“魅力”。因此,骚扰行为就是性别歧视。

就在华盛顿哥伦比亚特区巡回法院裁决首例性骚扰案件之际,一个更加复杂的案子正在不可避免地涌向最高法院。在不发生其他职业侵害的情况下,工作场所中对女性的差别待遇是否仍然违反《民权法案》?这种情况下,麦金农理论中关于女性被轻视和属于附属地位的深刻理解就必不可少了。

他很高兴见到你然而他有个撒手锏

有抱负的年轻女性米歇尔·文森(mechellevinson)住在巴尔的摩贫民区。她看见家附近的当地小银行,仿佛看到了摆脱贫困的机会。正如后来文森向法院所说,她在那家银行做出纳员实习生的试用期内,她的上司——经理西德尼·泰勒(sidneytaylor)——“邀请她共进晚餐,并且在用餐过程中暗示她去汽车旅馆发生性关系”。起初她拒绝了,但上司威胁她:会丢掉工作。因为害怕失去工作,她最终同意了。

“此后,泰勒一再向她提出性要求,通常是在银行里,无论是上班还是下班时间;据她估算,在之后的几年中他们发生了四五十次性关系。此外,文森说,泰勒会当着其他员工的面调戏她,或在她独自一人的时候尾随她进入女洗手间,向她裸露自己的身体,甚至数次强奸她。”在泰勒凭借与性骚扰完全不相干的理由解雇文森之后,她向法院提起了诉讼。

1980年2月,文森败诉。但随后事情发生了巨大转机。初审法院作出裁决的两周之后,平等就业机会委员会(equalemploymentopportunitycommission,eeoc)意识到,这类性骚扰事件并不仅仅是八卦,更是非法的职业歧视。这也是麦金农理论的根本。泰勒的行为不仅出于奉承或者本性使然,而是对雇员的歧视性压迫和轻视。上诉法院将该案发回,要求根据对《民权法案》的这一全新解读重新审理该案。银行就该发回指令向最高法院提起上诉。囿于法律变化,银行辩称,即使文森所言为真,她也未曾因被银行解雇或降职而在工作中受到损害,因此她无权提出请求。或者说,银行主张,她不应该起诉银行。她真正的问题在于泰勒。银行怎么会知道一个如此不起眼的分行里存在被指控的性“领地”呢?

在口头辩论环节,奥康纳大法官对待银行一方的律师小罗伯特·特罗尔(f.roberttroll,jr.),就好像狗咬住一只老鼠来回戏弄一般:

她问道:“初审法院根本没有将此案……作为性骚扰案件处理?”

特罗尔承认,初审法院采取了对《民权法案》的旧式理解,认定文森的权益没有被侵害。

奥康纳追问道:“那么你现在是否同意,该案是基于《民权法案》第七章的正当请求?”

特罗尔称,联邦法律只保护公民免受切实的工作损失。他争辩道,文森被解雇与性骚扰行为无关。

奥康纳回应说,“我注意到,司法部副部长提出,性骚扰导致了恶劣的工作环境,基于此而提出损害请求,是正当的。”

特罗尔称他不同意这种观点。但他感到如履薄冰,因为这已成为既定法律:种族歧视——储物柜上的三k党标志、带有种族歧视的称呼(negro)等——是可诉的,无论黑人是否被解雇。只要存在骚扰事实就已经足够。

这一事实预示了奥康纳的下一个问题。提前知晓答案后,她问道,“如果该案请求是基于由种族歧视所导致的恶劣工作环境,那么你依然认为对雇员产生切实影响是一项必要的因素吗?”

特罗尔认为,文森有权提出赔偿请求的前提必须是她遭受了实际的工作损失,但他承认,“理性人可能会持不同立场”。他大胆提出,国会对于人的精神损害未作任何规定。

奥康纳继续追问:“你认为性骚扰领域是否应适用与种族歧视领域近似的原则?”

“是的,”特罗尔承认,“我们认为是的。”

在基本承认文森有权索赔之后,他辩称,她起诉的被告有误。银行没有责任,因为银行对于所发生的事毫不知情。

奥康纳说道:“根据下级法院的种族歧视案件,公司主管的行为由公司负责。”

实施骚扰行为的主体正是公司主管,她继续说道。主管的工作难道不是关心雇员吗?奥康纳发问。他知道自己在做什么。这难道完全没有引起银行的注意吗?

奥康纳和银行律师结束口头辩论时,旁听人员几乎可以听见银行律师气喘吁吁的声音。

时机成熟后,奥康纳大法官加入全体一致意见,认为只要存在骚扰事实就符合可诉性标准,即使文森非因性骚扰事件被解雇,但她依然有权提起诉讼。由于性骚扰导致了恶劣工作环境而提起诉讼,这在10年前还是闻所未闻,如今已被《民权法案》明文禁止。就是否有权提起诉讼这件事情,大家很快达成一致。让法官们产生意见分歧的是,银行是否应对其主管性骚扰下属承担严格责任。在诸如此案的情形中,大老板是否承担责任是问题的关键所在。如果我们希望性骚扰不再发生,那么雇主应该对此承担起责任。如果他们对此负有严格责任,就会采取相应措施控制工作场所的性骚扰行为。踌躇满志却又惶恐脆弱的女性缺乏维护工作场所秩序的能力,银行办公室里的浑蛋们又不太可能支付赔偿金。

伯格法院的自由派们随后经历了他们非常厌恶的熟悉事件。首先,在会议上看到只有鲍威尔一名大法官同意他的意见时,首席大法官伯格改变了立场,不再支持银行一方。随后,作为多数意见中的一员,他可以指派意见撰写人。他指派了多数意见中对文森同情度最低的法官——威廉·伦奎斯特。4月22日那天,伦奎斯特向大家传阅了一份对于文森非常不利的意见初稿,以至于鲍威尔大法官都放弃了自己的异议,转而同意这份意见。

尽管文森能够得到一个证明其受到骚扰的机会,但与种族歧视案件中的雇主不同,银行不会承担严格责任。文森不得不证明银行基于“代理关系的一般原则”负有责任,这是一种复杂的法律关系,即如果雇主知道或者应当知道其代理人的行为,雇主才对代理人的行为承担责任。在文森案中,她必须证明银行对泰勒的荒唐行径知情,而这几乎不可能。或者她可以证明银行有义务以某种方式监督其员工的行为,从而知晓可能正在发生的恶性事件。鉴于性骚扰刚刚被正式承认是一种侵害公民权利的行为,法院会对雇主的“应当知情”义务作出何种认定,答案完全未知。无论是上述哪一种方式,她胜诉的概率都比法律直接规定雇主——拥有制止性骚扰的最有利地位——对不当行为承担严格责任要小得多。

可以预见的是,四位自由派大法官——布伦南、马歇尔、布莱克门和史蒂文斯——撤回了他们对伦奎斯特意见的支持。他们认为,如果女性员工在工作场所受到性骚扰,那么银行应当负有责任。马歇尔大法官撰写了一份意见,他只同意伦奎斯特意见的最终判决结果,尽管仍然支持将文森案发回重审,但其他方面的意见均与伦奎斯特相去甚远。局面变成4∶4:所有人的目光都聚焦在桑德拉·戴·奥康纳身上。两周后,她投票支持伦奎斯特,主张雇主不承担员工性骚扰行为的严格责任。因此,文森不仅需要证明泰勒对她实施了骚扰,并且需要证明银行对她遭受骚扰知情或者应当知情。当然,银行并不打算主动站出来帮助她。直到1986年,文森起诉后的第7年,西德尼·泰勒仍然担任分行经理一职。

奥康纳当时的书记官——斯蒂芬·吉尔斯(stephengilles)——推测她跟随保守派投票时有一个复杂而精妙的策略。“或许她认为这种情况非常糟糕,以至于连保守派都愿意接受关于性骚扰的理论,不过如果我改变立场转而支持自由派,他们可能会撰写一些协同意见,这会导致达成共识更加困难。”如果保守派持反对意见,美驰工厂储蓄银行诉文森(meritorsavingsbankv.vinson)一案就会形成5∶4的局面,而不是在性骚扰一事上达成一致。以5∶4的裁决结果确立的性骚扰具有可诉性的原则,在日后任何一位自由派大法官退休后都将极易被推翻,就好像过去数年间罗伊案开始变得岌岌可危一样。更好的结果是,最高法院对性骚扰问题达成一致意见,而将责任问题留待未来解决。